Formalisme et juridisme des régimes de prévoyance, frais de santé et retraite des salariés dans les entreprises 
INFORMATIONS SUR LES MODIFICATIONS LEGALES CONCERNANT LES REGIMES DE PROTECTION SOCIALE DANS LES ENTREPRISES A EFFET DU 1ER JANVIER 2009* SUIVANT LES « OBLIGATIONS » CONTENUES DANS LES DECRETS D’APPLICATION DE LA LOI FILLON ET LES CIRCULAIRES ADMINISTRATIVES FISCALES ET SOCIALES POSTERIEURES.
(* et pour une grande partie avant)
Les principales caractéritiques des nouvelles applications légales
Plafonds de cotisations
Organisme habilité et garanties complémentaires à la SS
Mise en œuvre selon les procédures de l’article L.911-1 du Code de la Sécurité Sociale : les 3 étages obligatoires
La formalisation de l’information auprès des salariés
Pour ce qui concerne votre entreprise
Les principales caractéristiques des nouvelles applications légales
Pour l’essentiel, il est nécessaire de passer en revue :
- les plafonds de cotisations autorisés, que ce soit au niveau global (pour la limite fiscale) ou au niveau de la participation patronale (pour la limite sociale), ce qui nécessite de connaître précisément la répartition des cotisations (l’étude des bulletins de paie permet d’en voir tous les aspects)
- la définition des garanties de chaque contrat qui doivent être conformes en tous points aux préconisations désormais beaucoup plus strictes de la part de l’administration
- le caractère collectif et obligatoire des régimes de protection sociale
- le formalisme exigé et contrôlable en permanence du régime lui-même (étape normalement antérieure au contrat qui fixe les règles et les engagements) et de son fonctionnement : c’est la partie la moins connue du public qui nécessite la plus grande attention et une intervention juridique
- l’information auprès du salarié tant au préalable qu’après la mise en place du contrat
Plafonds de cotisation
Les nouvelles limites ne sont plus strictement forfaitaires mais redeviennent, pour une grande part, proportionnelles à la rémunération brute servie. Le calcul s’effectue par individu.
Il est désormais distingué ce qui est :
- régime obligatoire (SS, ARRCO, AGIRC) qui n’impacte plus ce plafond
- régime de retraite collective à cotisation définie qui a un plafond spécifique
- régime de prévoyance et frais de santé avec un plafond spécifique aussi.
Pour ce qui concerne la prévoyance et les frais de santé, le plafond correspond :
- du point de vue fiscal, sur la totalité de la cotisation :
o à la somme d’un forfait égal à 7 % du plafond de la SS et de 3 % de la rémunération brute,
o le tout ne devant pas dépasser 3 % de 8 fois le plafond SS (ou 24 % du plafond de la SS).
- du point de vue social, sur la part prise en charge par l’employeur :
o à la somme d’un forfait égal à 6 % du plafond de la SS et de 1,5 % de la rémunération brute,
o le tout ne devant pas dépasser 12 % du plafond de la SS.
Pour ce qui concerne la retraite à cotisation définie, le plafond correspond :
- du point de vue fiscal (sur la totalité de la cotisation), à 8 % de la rémunération brute, celle-ci étant limitée à 8 fois le plafond de la SS
- du point de vue social (sur la part prise en charge par l’employeur), à 5 % de la rémunération brute, celle-ci étant limitée à 5 fois le plafond de la SS.
Pour ce qui concerne la retraite à prestation définie, ce qui est un autre moyen de constituer sur les fonds de l’entreprise un revenu différé, les cotisations correspondantes n’entrent pas dans le calcul des disponibles (ni fiscaux, ni sociaux).
Organisme habilité et garanties complémentaires à la SS
En la matière, vos Assureurs sont bien des organismes habilités s’il s’agit d’entreprises régies par le Code des Assurances ou d’institutions de prévoyance, etc.
Pour une parfaite mise à jour en cas de contrôle par l’administration, il est important que vous disposiez non seulement de chaque contrat original mais aussi de tous les avenants qui ont pu être émis. C'est ce que nous appelons le "dossier permanent".
Pour ce qui concerne les garanties offertes par les régimes de prévoyance, rien, a priori, ne s’oppose aux textes de loi qui ont restreint l’application de certaines garanties telles que l’inaptitude professionnelle, l’allocation de mariage, l’allocation forfaitaire d’hospitalisation (sans contrepartie de frais), les frais de recherche en mer, sur terre, sur piste, en montagne… Une circulaire à venir de l’administration donnera bientôt de nouvelles précisions sur les garanties, en fonction de leur nature, qui sont « acceptables » ou non.
Pour les limites de garanties de prévoyance fixées en fonction de l’âge qui auraient pu exister auparavant, un avenant doit exister dans vos contrats pour en supprimer tous les aspects.
Pour ce qui concerne le régime frais de santé, le caractère "responsable" dont on a beaucoup parlé et qui a fait l’objet de la part des Assureurs d’avenants aux contrats souscrits, il y a peu de risque d’y voir une non-conformité, mais cela reste à vérifier.
Si, toutefois, il y a des garanties qui ne sont pas conformes aux prescriptions légales, la part de cotisation correspondante doit normalement être intégrée dans l’assiette des cotisations sociales.
Pour ce qui concerne le régime de retraite supplémentaire, pas de souci particulier si vous avez bien reçu l’avenant émis par votre Assureur qui met en conformité totale ce contrat avec les obligations légales.
Le caractère collectif et obligatoire des catégories bénéficiaires des régimes de protection sociale
Les textes précisent que les catégories bénéficiaires d’un régime doivent être définies par des critères objectifs, non restrictifs et clairement définis : les Cadres et les non Cadres, à ce titre, ne posent aucun problème.
Néanmoins, on trouve dans les entreprises des catégories plus « spécifiques » qui peuvent donner lieu à redressement car il est confirmé que la référence notamment à la rémunération ou à la classification d’emplois n’est pas acceptable. Pourtant, de ce point de vue, des approfondissements sont nécessaires. Il s’agit notamment des Cadres de Direction, des « Article 36 », ou d’une catégorie qui ne prendrait en compte qu’une partie des Cadres ou des non Cadres…
Pour être affilié à un régime, aucune ancienneté supérieure à 1 an n’est acceptable et le critère de l’âge ne peut pas être pris en compte (sauf cas très particulier pour la retraite).
Il n’est pas possible d’exclure les salariés à temps partiel ni les CDD.
Il convient d’attirer également l’attention sur le fait que le critère collectif implique que la cotisation est de même nature pour chaque salarié et que la contribution de l’employeur est également uniforme pour tous les salariés de la catégorie, quel que soit le lieu de l’emploi ou le statut précis.
Il est indispensable également que le régime soit obligatoire, ce qui veut dire que toute personne figurant à l’effectif de la société doit sans réserve bénéficier des dispositions du régime de prévoyance : personne ne doit avoir de restriction de garantie et personne ne peut être exclu du régime.
Pour ce qui concerne une éventuelle exclusion, il suffit qu’un seul salarié ne soit pas affilié au régime, quelque soit son statut, pour qu’un contrôleur de l’administration considère (à juste titre par rapport au texte de la loi) que le régime est en fait facultatif puisque tout le monde n’y est pas affilié. Un exemple courant : la femme de ménage qui travaille 2 ou 3 heures par semaine !
Dans ce cas, la sanction possible est simple :
- les cotisations patronales au régime de prévoyance seront réintégrées dans l’assiette des contributions sociales et dans le bénéfice imposable,
- les cotisations salariales seront réintégrées au revenu imposable du salarié.
Une attention particulière doit être portée sur les mandataires sociaux (et qui ne constituent pas en tant que tels une catégorie objective de personnel) qui perçoivent une rémunération à ce titre car, pour eux, une délibération spéciale doit figurer dans un PV afin de leur faire bénéficier du contrat de protection sociale. S’ils ne cotisent pas alors que, par définition, ce sont des Cadres, il n’y aura pas 100 % de l’effectif de la catégorie au contrat, avec toutes les conséquences qu’un contrôleur pourrait en tirer…
Mise en œuvre selon les procédures de l’article L.911-1 du Code de la Sécurité Sociale : les 3 étages obligatoires
Le régime de protection sociale (prévoyance, frais de santé ou retraite collective par capitalisation) souscrit auprès de l’Assureur n’est désormais plus qu’un contrat et il est rendu obligatoire, sous peine de sanctions, de mettre en œuvre un des dispositifs prévus par cette loi afin de constituer le « régime ».
Il y a donc désormais plusieurs « étages » à respecter (et donc avec plus de contrainte) pour formaliser les choses, dont l’information au personnel. A défaut de respecter ce schéma, la sanction est sévère puisque l’administration ne considèrera pas comme valable le régime mis en place et redressera toutes les cotisations.
Il s’agit donc d’un enjeu primordial puisque la forme l’emporte sur le fond pour l’application des sanctions, le législateur estimant que, si la forme est respectée, le fond l’est forcément ( !).
1er étage : Mise en place du régime qui précise les engagements de l’employeur avec preuve tangible de la réception de l’information par chaque salarié. Ce 1er étage est établi soit par accord d’entreprise, soit par accord référendaire soit par Décision Unilatérale de l’Employeur. L’accord d’entreprise nécessite la signature d’un syndicat, l’accord référendaire nécessite l’application stricte du code électoral avec, notamment, un PV des scrutateurs désignés pour le résultat du vote (les définitions du quorum et de la majorité appartiennent à l’entreprise). La Décision Unilatérale de l’Employeur (DUE) est un écrit formalisé par l’employeur.
Le seul cas de figure où ce « premier étage » ne semble pas utile est celui du régime correspondant rigoureusement à un accord de prévoyance prévu par la Convention Collective, puisque l’accord d’entreprise, tout comme l’accord référendaire et encore moins la D.U.E ne peuvent modifier cet accord de prévoyance. Tout au plus, une D.U.E. permettrait de prévoir les exceptions que les textes légaux autorisent et pour lesquels l’employeur s’engage. Si le contrat de prévoyance prévoit des améliorations par rapport aux obligations de la C.C., ce 1er étage est nécessaire, ne serait-ce que pour elles.
Pour autant, bon nombre d’entreprises ont mis en place des contrats de prévoyance, de frais de santé ou de retraite supplémentaire sans pour autant avoir effectué un formalisme particulier. Ces contrats sont donc devenus des « usages » au sein de l’entreprise, même si le caractère obligatoire et/ou collectif a toujours été respecté. Il convient donc aujourd’hui de formaliser cet usage par un des 3 moyens cités plus haut. Dans la plupart des cas, cette formalisation se traduira par une Décision Unilatérale de l’Employeur (même s’il y a une participation du salarié à la cotisation) sous forme d’un écrit qui précisera les engagements de l’employeur, les exceptions prévues par la loi ainsi que les modalités pratiques, cet écrit devant être remis à chaque salarié contre signature.
Evidemment, cette rédaction a besoin d’être « bien faite » pour qu’elle soit complète et qu’elle évite l’obligation de faire des avenants dans le futur pour un oui ou pour un non, ce qui obligerait à une nouvelle distribution avec une nouvelle signature pour chaque salarié. Ce formalisme, prévu par la loi, est tel que s’il manque un avenant, cela peut remettre en cause la déductibilité fiscale et/ou le non assujettissement aux cotisations sociales…
Il ne s’agit donc pas de faire un écrit pour un écrit et les modèles qui circulent un peu partout, même s’ils sont intéressants, doivent être soit écartés soit adaptés à votre entreprise.
Si le formalisme du « régime » n’est pas conforme en totalité avec les textes légaux, la totalité des cotisations de ce régime sont réintégrables comme on l’a vu plus haut.
2ème étage : Mise en place du contrat avec l’organisme assureur, les garanties devant être « conformes » avec les textes légaux (cf. plus haut).
Si les dispositions du contrat ne sont pas conformes aux dispositions légales, les cotisations sont réintégrables en totalité ou en partie.
3ème étage : Diffusion de l’information à chaque salarié de la notice d’information émise par l’Assureur (c’est beaucoup plus qu’un résumé des garanties du contrat) et preuve de la réception de celle-ci par chaque salarié.
Si la diffusion de l’information sur les garanties n’est pas parfaite, il est possible que le caractère obligatoire du contrat soit remis en cause, avec les conséquences correspondantes.
En ce qui concerne les administrations fiscale et sociale, c’est l’examen du contenu des 3 étages (encore une fois aussi bien en prévoyance, qu’en frais de santé ou qu’en retraite collective) qui leur permettent, d’après les textes désormais stricts en la matière, de pouvoir vérifier les éventuelles erreurs et manques leur permettant de procéder à des redressements.
La formalisation de l’information auprès des salariés
Il s’agit là de la caractéristique la plus procédurale puisque l’information doit être donnée au salarié en toute transparence, avec preuve de la réception de celle-ci par le salarié.
Sans être exhaustif, on portera une attention particulière à transmettre contre signature :
- En cas d’accord d’entreprise :
o Le projet d’accord d’entreprise dans sa rédaction totale
o Le PV de résultat du vote par les scrutateurs
o Les éventuelles modalités d’application complémentaires décidées par l’entreprise
- En cas d’accord référendaire :
o Le texte soumis à approbation
o Les dispositifs du vote (quorum, majorité, etc.)
o Le PV de résultat du vote
- En cas de décision unilatérale de l’employeur :
o o Le texte intégral de la D.U.E. (objet, répartition de la cotisation, exceptions, etc.)
- Dans tous les cas de figure :
o Les documents correspondant à l’application des exceptions prévues dans le texte soit de l’accord soit de la D.U. avec, s’il y a lieu, le renouvellement chaque année (conjoint garanti par son propre employeur, refus de la part d’un CDD, etc.)
o La notice d’information (application pratique du contrat, reflet des conditions générales et particulières du contrat) destinée au salarié de la catégorie concernée
Pour ce qui concerne votre entreprise
Ce document, issu de tous les textes* parus depuis de nombreuses années, se veut à la fois explicatif et un guide pour votre entreprise car il nous paraît primordial de bien appréhender les aspects pratiques qui correspondent à ces textes. Pour autant, la responsabilité de tous ces nouveaux actes incombe totalement à votre entreprise…
Afin que vous puissiez compter sur nous pour vous aider dans ces opérations, nous vous informons que nous travaillons en relation étroite avec un spécialiste notoire et confirmé en matière de protection sociale en entreprise : formation, juridisme, contentieux. Son métier l’amène à prendre en charge la responsabilité de la mise en place. Nous pouvons ainsi, si vous le souhaitez, offrir un service complet à votre entreprise devant vos obligations.
Nous restons à votre disposition pour donner une suite constructive à notre intervention sur cette opérationnalité particulièrement complexe et tatillonne.
Régis Papineau
Prenez contact avec nous par ce lien
* Les textes :
- loi Evin de 1989,
- loi du 8 août 1994,
- loi Fillon du 21.08.2003 et décret d’application du 9.05.2005,
- lettres-circulaires de l’ACOSS des 21.01.2005, 17.10.2005, 29.11.2005,
- lettres-circulaires de la DSS des 25.08.2005, 24.01.2006, 11.07.2006, 21.07.2006, 23.02.2007, 3.08.2007, 29.08.2007, 31.12.2007,
- articles L. 911.1, L.242-1, D.242-1, L.871-1, R.871-1, R.871-2 du Code de la SS
- (et nous ne sommes pas sûrs d’être complets d’autant qu’une nouvelle circulaire va sortir d’ici quelques semaines pour annuler et compléter des précédentes…)